當前,我國正在緊鑼密鼓地制定中國民法總則,進而推出一部民法典。與西歐國家相比,中國具有公法發達、私法薄弱的歷史傳統是不爭的事實。因此,過去經常有意無意地采用公法觀念編纂中國民法典。改革開放以后頒行的民法通則雖然具有里程碑意義,但也明顯地存在公法理念的痕跡。例如:

第一,沒有像國際社會通行的那樣,把自然人作為民事活動主體的稱呼,而是把公法中的公民定為民事活動主體的稱呼。

公民由公法范疇里的國籍法所規定,國籍法是主權國家對公民的國籍取得,喪失和恢復進行管理的法律。《中華人民共和國國籍法》第四、五、六、七條規定取得中國國籍要符合四個條件。而民事活動主體不是一個與國籍相聯系、只是與權利能力和行為能力相關的概念。權利能力是指“成為權利和義務載體的能力”,民法通則規定一個人自出生時起到死亡時止具有民事權利能力。行為能力主要是著眼于人的智力狀態,確定一個人能否以自己的行為依法行使權利和承擔義務的能力。

把民事活動主體規定為“公民”的不合理性后果是什么呢?那就是它從法理上否定了外國人在中國從事經商、結婚等民事活動的資格,因為外國人不具有中國國籍,不是中國公民。顯然,這是荒腔走板的事情。

第二,沒有像國際社會通行的那樣,把公法范疇的國家政策排除在民法淵源之外。

國外在民法淵源上存在著一元制和多元制兩種主張,但不管哪一種主張,都沒有將國家政策作為民法淵源的。一元制主張的《法國民法典》第5條規定:“審判員對于其審理的案件,不得用創立一般規則的方式進行判決。”這就排除了適用制定法之外淵源的可能。多元制主張的《瑞士民法典》第1條規定:“(1)凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題,一律適用本法；(2)如本法無相應規定時,法官應依據慣例,如無慣例時,依據自己作為立法人所提出的規則裁判；(3)在前款條件下,法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。”此條規定的民法淵源有制定法、習慣、判例學說等,亦無國家政策。

而我國民法通則卻規定民事活動“必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。(第六條)國家政策是公法范疇的政令,不具有法律的穩定性,往往不公諸于眾,缺乏具體行為的規范性和操作性,使民事活動主體無法獲得必要的民事行為的安全性。

第三,沒有像國際社會通行的那樣,把拘留、罰款等公法手段排除在民事責任形式之外,只采用損害賠償等民事責任形式。

法律責任可以分為公法責任與私法責任。公法責任著重對行為人的否定性評價,私法責任主要在于對個人權利的保護。前者著眼于懲罰,后者著眼于補償。因此,國際社會的民事立法一般不把拘留、罰款作為民事責任。以德國為主流的歐洲民法通常認為罰款、拘留屬于行政責任,不屬于民事責任。而我國民法通則卻規定:“人民法院審理民事案件,除適用上述規定外,還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得,并可以依照法律規定處以罰款、拘留。”(第134條)用罰款、拘留等公法手段作為民事主體的民事責任形式,比較少見。

第四,沒有像國際社會通行的那樣,在民事法律行為的生效認定上采取“法不禁止皆自由”的原則,而采取了“肯定式”原則。

“法不禁止皆自由”是私法中的一個經典性命題,它與公法的“法不授權皆禁止”的命題相對照,深刻地體現了私法與公法的差異；是私法區分于公法的標桿、反映私法特質的重要命題。此原則要求自由只受禁令的限制,即在不得不設置強制性規范以限制自由時,原則上須以“否定性”而非“肯定性”標準來規制私人行為。若不違反否定性規則,即聽憑行為人安排自己的生活、處理自己的事務、追求自己的利益。

而我國現行法律卻沒有采取上述“法不禁止皆自由”“否定性”做法,而采取了法律允許才能做的“肯定性”態度。民法通則第55條規定民事法律行為應當具備下列條件:行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實;不違反法律或者社會公共利益。合同法第44條第1款規定:“依法成立的合同,自成立時生效”,這里的“依法成立”就是依照民法通則第55條的規定成立。這種規定民事法律行為的生效制度是有缺陷的。正如中國人民大學法學院王軼教授《民法總則法律行為效力制度立法建議》指出的那樣,沒有滿足民法通則、合同法規定的法律行為的生效條件,并不一定就能得出不能生效的結論。以真意保留為例,真意保留又稱心意保留、單獨虛偽表示,屬于有瑕疵的意思表示,指行為人故意隱瞞其真意,而表示其他意思的意思表示,是意思與表示不一致的具體情形。學界通說認為,基于真意保留所為的法律行為,效力不因意思表示不真實受到影響,僅在此真意保留為相對人明知時,法律行為方不生效。

我國民事立法之所以采取肯定式的法律行為生效制度,是公法優位主義思維所致,是全能政府觀念的反映。劃分公私法,這是近代以來國際社會通行的法律原則,行使私權并不以享有公權為條件(前提)。發展社會主義市場經濟,必須發揮市場在配置資源上的決定性作用,其法律表現就是弘揚私法優位主義,防范公法優位主義。這是我國目前編纂民法典需要高度重視的問題。（郝鐵川）