2016年11月25日,浙江省寧波市政府法制辦、寧波市法學(xué)會舉辦了一場研討會,選取近年來行政應(yīng)訴過程中遇到的5個疑難案例,進行專題研討。這些案例涉及信息公開、征收補償、裁執(zhí)分離等焦點難點問題。來自中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、浙江大學(xué)等高校的專家學(xué)者,與寧波市兩級政府法制機構(gòu)工作人員進行了深入交流。研討的案例具有典型性,有些問題連專家也不能形成一致意見,非常具有探討價值。鑒于此,本報將連續(xù)刊發(fā)5期,以饗讀者。

□　本報記者　萬學(xué)忠

位于浙江省慈溪市的一家磚瓦廠,上世紀50年代就已存在。進入本世紀后,被納入了飲用水水源一級保護區(qū)。按照水污染防治法第58條的規(guī)定,應(yīng)予拆除。但就補償問題,政府和磚瓦廠談了數(shù)年,也沒有達成一致。擔心水源污染風(fēng)險進一步擴大,慈溪市政府在無法就補償問題與磚瓦廠達成一致情況下,于2014年依照水污染防治法第58條的規(guī)定作出決定,責令磚瓦廠自行拆除與水源保護無關(guān)的建設(shè)項目。

沒有得到補償,就讓我拆除？磚瓦廠在申請行政復(fù)議未獲支持情況下,將慈溪市政府訴至法院。法院撤銷了慈溪市政府的拆除決定。

于是,雙方談判又回到原點。最終,慈溪市政府在權(quán)衡公共安全風(fēng)險后,以較高價格與磚瓦廠達成補償協(xié)議后由磚瓦廠自行拆除了原有建筑。

雖然事情了結(jié),但政府有些委屈。慈溪市政府認為:“水污染防治法只規(guī)定了政府有權(quán)責令拆除或關(guān)閉,但并沒有對補償程序作出明確；雖然政府應(yīng)該給予補償,但拆除和補償有個先后順序,可以拆除在先,補償在后。”

2016年11月25日,寧波市政府法制辦、寧波市法學(xué)會組織了有關(guān)專家,對此案涉及的法律問題進行了研討。

責令拆除有依據(jù)

水污染防治法第58條,是慈溪市政府責令磚瓦廠拆除合法建筑的法律依據(jù)。該法條第一款規(guī)定:“禁止在飲用水水源一級保護區(qū)內(nèi)新建、改建、擴建與供水設(shè)施和保護水源無關(guān)的建設(shè)項目；已建成的與供水設(shè)施和保護水源無關(guān)的建設(shè)項目,由縣級以上人民政府責令拆除或者關(guān)閉。”

這家磚瓦廠成立于1956年,1999年改制為股份合作制企業(yè)。該廠建筑以及生產(chǎn)設(shè)施一直是合法的,直至2005年該廠被劃入飲用水水源一級保護區(qū)后,原有合法的建筑和設(shè)施需要依法拆除。

拆除程序有爭議

法院經(jīng)審理認為,慈溪市政府有權(quán)在責令磚瓦廠拆除與水源保護無關(guān)的建設(shè)項目,但應(yīng)當同時給予合理的補償。慈溪市政府未一并作出相應(yīng)的補償,屬于程序違法,應(yīng)予撤銷。

慈溪市政府則認為,公共利益較之私人利益是法律優(yōu)先保護的利益,先行拆除是公共風(fēng)險控制的需要。先補償后拆除是變相的買賣關(guān)系,責令拆除的“責令”強制意義成為一紙空文。責令拆除與補償是兩個獨立的行政行為,責令拆除并不排除磚瓦廠獲得事后補償?shù)臋?quán)利,而不應(yīng)以先予補償為前提條件。

責令拆除實質(zhì)是征收

慈溪市政府的責令拆除決定,在法律上是什么性質(zhì)?11月25日的研討會上,與會專家對此做了分析。

中國政法大學(xué)副教授曹鎏認為,慈溪市政府作出的責令拆除決定實際上是以行政征收決定為前提的,征收的對象是當事人原本已經(jīng)依法取得的國有土地使用權(quán),責令拆除實際上是一種管制性征收。浙江省社科院研究員唐明良觀點與此相似。唐明良進一步解釋,公益征收是一種財產(chǎn)權(quán)的直接剝奪制度,但有例外情形,國家雖然沒有啟動正式的征收程序,只是通過一些管制性法令措施對財產(chǎn)權(quán)之占有或行使予以限制,也可能產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)被剝奪的間接效果,這樣的情況,在法律效果上與普通的正式征收并無兩樣,因而也構(gòu)成征收,這種征收即“管制性征收”。

程序錯誤還是內(nèi)容缺失

這個案件中責令拆除決定和補償之間到底是什么關(guān)系,這是本案爭議的焦點所在。慈溪市政府認為是兩者是前后的關(guān)系,征收在前補償在后,不能因為補償?shù)娜笔Х穸ㄘ熈畈鸪暮戏ㄐ浴７ㄔ旱挠^點則是認為在責令拆除決定的過程中應(yīng)當同時作出補償?shù)膬?nèi)容,否則構(gòu)成對正當程序的侵犯。

曹鎏認為,正當程序是一個最低限度的程序要求,包括四個層面,即公開、參與、公平、公正。正當程序?qū)Σ煌愋偷男姓袨橐蟛煌Ｐ姓a償雖然可以作為一種獨立的行政行為,但是在征收類案件中,行政補償無法獨立存在,而是依托在行政征收行為之中的一個必要階段,最終行政決定的實體內(nèi)容中一定要涵蓋行政補償實體內(nèi)容,如此,程序才算完結(jié)。本案的補償應(yīng)當參照適用《國有土地上房屋征收與補償條例》,從該條例來看,責令拆除前必須經(jīng)過行政補償?shù)某绦?且要程序完結(jié)。

唐明良認為,要求行政機關(guān)在作出責令拆除行為(管制性征收)時,同時提出補償內(nèi)容(補償方案),是符合行政法理的。但這主要是一個實體問題,不是一個程序問題,不被通識性的正當程序理念所涵射。《國有土地上房屋征收與補償條例》僅僅適用于房屋征收,而并不直接適用于本案的“責令拆除”這樣一種“管制性征收”行為。同時水污染防治法并沒有規(guī)定補償方案(補償內(nèi)容)的有無是“管制性征收”合法性要件,在實定法無明確規(guī)定的情況下,可以指正或者司法建議的方式要求行政機關(guān)同時提出補償方案,很難因為補償方案的缺失,而判決撤銷責令拆除行為。當然,如果在責令拆除行為作出后,當事人因補償未落實拒不拆除,應(yīng)當以補償落實作為責令拆除“執(zhí)行力”的生效要件,阻卻強制執(zhí)行行為。

問題的本源在于法律缺位

在行政管理手段趨于復(fù)雜多變的情形下,行政補償作為一種國家責任的承擔方式將成為一種常態(tài)。而本案中產(chǎn)生的諸多爭議折射出行政立法滯后的問題,那就是缺少相關(guān)實體和程序上的實定法,導(dǎo)致行政、司法的運作需要依靠法律原則或參照類似的法律規(guī)范。保護相對人合法權(quán)益、解決行政爭議的有效方法還是加快法律供給,盡早出臺行政補償法,完善行政補償制度,以解決行政機關(guān)補償手段難以有效實施的困境,同時也有利于司法機關(guān)的有效監(jiān)督。