《鬼吹燈》系列作品的作者是張牧野，筆名叫“天下霸唱”。10年前，他簽訂協議將該系列作品的著作財產權全部轉讓給上海玄霆娛樂信息科技有限公司。后來，張牧野又創作了《摸金校尉之九幽將軍》。2015年12月22日，電影《尋龍訣》(原著名為《鬼吹燈之尋龍訣》)熱映之際，玄霆公司將張牧野等5被告起訴至上海市浦東新區人民法院，訴稱《摸金校尉》一書使用同人要素構成著作權侵權及不正當競爭，5被告對該書的推廣構成虛假宣傳。

《摸金校尉》的推廣是否構成虛假宣傳？作為《鬼吹燈》系列作品的作者，張牧野還能否使用“胡八一”“Shirley楊”等創作小說？日前，這起國內極受關注的“同人小說”第一案在浦東法院一審宣判。判決其中3個被告賠償原告經濟損失90萬元及合理費用12.6萬元，駁回原告其他訴訟請求。

《摸金校尉》虛假宣傳 被告被判賠償百余萬

原告玄霆公司訴稱，張牧野、北京新華先鋒文化傳媒有限公司、北京新華先鋒出版科技有限公司、群言出版社、上海新華傳媒連鎖有限公司5被告在電影《尋龍訣》上映期間虛假宣傳，在被控侵權圖書《摸金校尉》封面中使用電影《尋龍訣》海報，在圖書封面及宣傳中使用電影預告片臺詞、發布電影上映信息，使用電影預告片作為圖書宣傳視頻，在圖書封面上和微博微信文章中突出使用“鬼吹燈”字樣等，均已構成虛假宣傳的不正當競爭行為。

法院經審理認為，被控侵權圖書封面的使用雖經第三人(萬達影視傳媒有限公司)授權，但被告在使用經授權圖片時仍應遵循市場競爭基本準則，其使用方式不得侵害他人合法權益。法院審理后認定，被告上述被訴行為均已構成虛假宣傳的不正當競爭行為。法院判決先鋒文化公司、先鋒出版科技公司、群言出版社立即停止虛假宣傳，消除影響；先鋒文化公司、先鋒出版科技公司賠償玄霆公司90萬元，群言出版社對其中的60萬元承擔連帶賠償責任；判決先鋒文化公司、先鋒出版科技公司、群言出版社賠償原告合理費用12.6萬元；同時駁回原告其他訴訟請求。

作者使用相同人物元素再創作是否侵犯著作權？

該案最引人關注的莫過于玄霆公司起訴張牧野創作《摸金校尉》使用同人元素構成著作權侵權及不正當競爭。

2007年，張牧野將《鬼吹燈》原著二部八卷著作權中的財產權全部轉讓給起點中文所屬的玄霆公司。后來，張牧野又使用《鬼吹燈》系列作品中的同人元素創作了《摸金校尉》，由先鋒出版公司授權群言出版社出版發行。

玄霆公司認為，《摸金校尉》大量使用《鬼吹燈》中的人物名稱、形象、關系、盜墓方法、禁忌等獨創性表達要素，侵犯了其通過改編、續寫或其他形式對原著進行演繹的權利。玄霆公司還表示，若人物形象及盜墓規矩、禁忌等要素未能獲得著作權法的保護，則要求獲得反不正當競爭法的保護。

張牧野確認《摸金校尉》一書中的主角還是《鬼吹燈》系列小說中的3位主人公。被控侵權圖書也沿用了《鬼吹燈》系列小說中設定的盜墓規矩及禁忌手法等，但小說的故事情節、故事內容與《鬼吹燈》系列小說完全不同，時間線也沒有延續《鬼吹燈》系列小說，而是一部全新創作的新作品。原告主張的人物形象、盜墓的規矩和禁忌等并非故事情節，屬于思想范疇，不應當受到著作權法的保護。張牧野認為，即便《摸金校尉》是《鬼吹燈》系列小說的續寫作品，根據約定，原告僅僅限制了其在新作品中使用“鬼吹燈”三個字作為作品名稱或主要章節標題，并沒有限制創作類似題材的作品。

法院：原著作者有權使用《鬼吹燈》同人要素創作新作品

法院經審理查明，根據協議，張牧野將《鬼吹燈Ⅰ》《鬼吹燈Ⅱ》的著作財產權全部轉讓給原告玄霆公司，并約定：原告有權按照己方的安排、市場的需要對該作品進行再創作、開發外圍產品等；在協議有效期內及協議履行完畢后，張牧野不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題。(原協議內容如此)

法院經審理認為，首先，從協議內容看，雙方約定的是《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》著作財產權的轉讓，并未包括兩部作品基于作品人物等相關要素形成的權益。從嚴格的字面解釋看，約定顯示，該許可只是普通許可，并未就上述權益作出排他性或獨占性的許可；約定并未排除張牧野使用原作品中的人物等相關要素繼續創作作品的權利，只是對其后續創作的作品名稱、章節標題及署名方式作出限制。

其次，玄霆公司主張其權利作品中的人物名稱、形象、關系、盜墓規矩、禁忌等應當受到著作權法保護。然而，著作權法保護的是獨創性表達。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于電影作品或美術作品中的人物形象等，后者借助于可視化手段能夠獲得更為充分的表達，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，并由此成為作品故事內容本身時，才有可能獲得著作權法保護。離開作品情節的人物名稱與關系等要素，因其過于簡單，往往難以作為表達受到著作權法的保護。被控侵權圖書雖然使用了與原告權利作品相同的人物名稱、關系、盜墓規矩等要素，但形成了一個全新的故事內容，與原告作品在情節上并不相同或相似，也無任何延續關系，不構成對原告著作權的侵犯。

最后，本案原告所主張的人物形象等要素首先是由作者本人即被告張牧野創作，在沒有約定明確排除張牧野相應權益的情況下，張牧野作為原著的作者，有權使用其在原著小說中的這些要素創作出新的作品，不構成不正當競爭。因此，法院駁回了玄霆公司針對張牧野的訴訟請求。