引 言

今年恰逢我國《著作權法》頒布實施30周年，“426”也是第20個世界知識產權保護日?！吨鳈喾ā纷?990年制定，于2001年、2010年，因國內經濟社會發展與國外環境變化，[1]如“中美入世談判”等，進行過兩次修訂。良法善治，30年間，法律保障我國網絡版權產業，從新出之犢，成為全球第二大市場，2018年市場規模達到7423億元。[2]因時而變，本月底，全國人大常委會將首次審議《著作權法》修正案草案，著力解決各界爭議的新型互聯網版權問題。

“版權法是技術之子”，后者如春筍，從印刷術、到廣播、互聯網，再到人工智能、云服務，是版權法革新的催化劑。國內產業發展的自驅力，國際協調保護的外生力，以及基于公共領域制度考量的利益平衡，決定了版權法的未來走向。此次修法，主因是適應我國國內產業發展的自主需求，[3]將直面互聯網發展對《著作權法》適用帶來的挑戰。在以下領域，有重要表現。

一、 人工智能是創作之“機械手臂”，還是“大腦與靈魂”

當前，人工智能已經覆蓋新聞寫作、圖片生成、視頻與音樂創作，以及虛擬歌手、明星換臉、內容智能分發等各文化內容領域。據美國Narrative Science預測，未來15年內，90%以上的新聞稿將由人工智能創作。[4]但是，人工智能創作內容的版權保護問題，存在立法空白與司法認定爭議。如2019年5月，在“菲林訴百度”案中，北京互聯網法院認為涉案的“威科案件分析報告”是以數據庫支撐的程序自動生成的，不具有個性特征，不具有獨創性。又如2019年歲尾,在“騰訊訴盈訊”案中，深圳南山法院認為，涉案作品的創作過程均滿足著作權法對文字作品的保護條件,具有一定的獨創性。

人工智能創作，多由互聯網企業組織，其本質上是自然人或者法人“假借于物”進行創作。我們常見的自動創作，如智能寫詩、財經體育類新聞寫作等均為此類。這類創作主要服務于規?；c個性化的內容生產需求，其實現嚴重依賴于數據與算法，可以說數據是“源頭活水”，算法是“機械手臂”，但人類才是創作的“大腦與靈魂”。這符合《著作權法》保護人類創作成果的要求。在智媒時代，人工智能可以實現完全智能化內容創作，但能否給予人工智能創作的內容以版權保護，是世界各國都面臨的難題。2016年5月，日本頒布的《知識財產推進計劃2016》已經在討論人工智能創作的內容獲得版權保護的可能性。我國版權法是“西學東漸”的產物，《著作權法實施條例》將作品解釋為：“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。”

對于人工智能創作的內容的爭議，多集中在內容“獨創性”。如華東政法大學王遷教授認為，人工智能創作內容“都是應用算法、規則和模板的結果，不能體現創作者獨特的個性”。[5]與王遷教授不同，北京大學易繼明教授主張，“應該以額頭出汗原則建立起獨創性判斷的客觀標準，將智能作品納入傳統版權分析框架，它實際上是一種人工智能對設計版權的演繹作品”。[6]另外，人工智能的創作行為嚴重依賴于數據源，除了自有數據內容外，智能寫作一旦涉及到對他人數據庫與網站數據的獲取與使用，應視情況取得第三方的授權，否則將面臨版權侵權指控。如，熱播劇《錦繡未央》作者秦簡被控涉嫌使用“寫作軟件”抄襲219部作品，歷經兩年多的維權，12位作家訴《錦繡未央》抄襲案全部勝訴。

二、 游戲直播是“合理使用”，還是“侵權的谷阿莫”

游戲直播的版權爭議，2019年因系列禁令被推至風口浪尖，但其并非新問題。在與游戲直播有關的爭議中，玩家將其游戲過程在網絡上直播，或者將其游戲的精彩片段剪輯處理后發布在短視頻平臺，此行為是侵權使用，還是合理使用？此與前些年，用戶剪輯影視作品，在UGC視頻平臺上傳、播放，并無本質不同；與“谷阿莫X分鐘帶你看完X電影”被起訴，性質類似。事實上，國外的任天堂、育碧、EA、暴雪、微軟等游戲公司，都會通過“合作伙伴”計劃等方式，與游戲直播、短視頻平臺，與商業化主播、普通用戶等建立有序共贏的關系。[7]

在合同法框架下，魔獸世界中文版使用條款明確規定，用戶未經許可不得對游戲進行全部或部分地拷貝、開發衍生產品等，否則將被停止服務，且可能需要承擔法律責任。暴雪娛樂對于電子競技比賽，也有明確的“社區賽事”與“自定義賽事”許可要求。[8]國內，騰訊、網易等公司，在其許可與服務協議中，同樣規定，用戶未經授權，不得以任何方式傳播游戲內容，包括游戲整體、游戲要素，與游戲運行的連續畫面等。在法院的系列禁令中，法院明確要求直播平臺未經授權，不能進行涉案游戲直播業務。在此之前的2016年、2017年，斗魚直播與YY直播均因未獲授權，分別被判賠110萬元與2000萬元。[9]

商業主播的游戲直播行為，商業性強，再現了大量游戲作品內容，包括游戲連續畫面與游戲元素。有部分觀點認為，游戲直播具有高轉換性，是一種對游戲作品的合理使用行為。此觀點有待商榷。類比“改編”行為，如將《斗破蒼穹》改編成同名漫畫、動畫、電影，顯然有高度轉換性，但此行為并非“合理使用”。若是，網絡版權產業賴以存在的“泛娛樂改編市場”將轟然倒塌。源于此，在陸川“魔改”《鬼吹燈》小說為《九層妖塔》電影時，不僅要得到天下霸唱的事先許可，還需注意，在其行使改編權時，不得侵犯作者的署名權與作品完整權。[10]顯然，未經許可的商業游戲直播，不是合理使用。

三、 平臺版權治理是“打地鼠”，還是“喚醒鴕鳥”

自避風港規則創設以來，一直是互聯網法律爭議的焦點。從UGC網絡視頻平臺，到搜索引擎MP3，到聚合盜鏈侵權。避風港規則之下，衍生的紅旗原則之爭，服務器與用戶感知標注之爭，云盤秒傳問題，瀏覽器聚合轉碼問題，以及臨時存儲問題等，伴隨了網絡視頻、音樂、文學、新聞、直播、短視頻、云等細分產業發展始終。歷經三次著作權法修改，十余年劍網行動，不同階段的典型司法判決，以及互聯網平臺正版化轉型，在人工智能、區塊鏈技術日漸成熟的背景下，“避風港”規則是否到了調整的臨界點？“避風港規則”是特定歷史背景下的制度安排，其創設20多年后，在調整網絡版權侵權問題上已顯“力不從心”，易催生與鼓勵網絡平臺的“鴕鳥心態”。客觀而言，我們不能用20世紀的方法，解決21世紀的新問題，是時候考慮用“新技術”打擊“盜版地鼠”了。

2019年4月15日，歐盟理事會通過了《單一數字市場版權指令》。新的指令要求在線內容分享平臺承擔特殊責任，包括可能的版權過濾措施。根據新指令第17條的要求，在線內容分享服務提供者應盡力與版權人進行合作獲得授權許可。一旦用戶上傳的內容侵犯著作權，分享平臺就被要為自己實施的向公眾提供的行為承擔責任，而不是僅僅承擔事后移除侵權內容的義務。除非其已經盡力獲得授權；以及根據相關產業的高標準注意義務，已盡力確?！皺嗬颂峁┝讼嚓P必要信息的作品和其他內容”在其平臺上不被公眾獲得；以及在收到權利人發出的充分實質性通知后，迅速采取措施切斷鏈接，或者從網站上移除侵權內容。[11]

與此相關，美國已經開始對DMCA的現代化改革，[12]關注“注意義務被忽視”“紅旗規則適用困難”，與“通知刪除縱容盜版地鼠”等問題，并對與DMCA的相關的CDA230條款問題進行了討論。[13]中國國家版權局在2017年發布的《版權工作“十三五”規劃》中即提出，要在2020年初步建成中國特色版權強國，基本實現版權治理體系和治理能力現代化，推進國家版權監管平臺項目等重點工程建設。另外，在國內有關云服務、小程序等新型網絡服務提供者侵權責任的爭論，也值得關注。北京知識產權法院在阿里云案二審中撤銷了一審判決，明確認定“通知刪除”規則不適用于云服務等新型網絡服務提供者。[14]在微信小程序案中，一審的杭州互聯網法院和二審的杭州中院作出了相似的認定。[15]兩案在國內首次系統澄清了“通知刪除”規則的適用范圍爭議，并直面《信息網絡傳播權》與《侵權責任法》的規制協調問題，明確提出了“轉通知”可以單獨成為“獨立必要措施”的判斷，以及“比例原則”在網絡版權侵權中的適用邏輯，殊為難得。

四、 賽事直播是“活動忠實記錄”，還是“創造性制播”

自2015年騰訊、阿里、蘇寧、央視網等相繼進入體育制作與轉播市場，賽事直播保護的問題開始集中出現。體育賽事直播節目是以體育賽事為對象，借助攝錄直播技術對體育賽事進行直播，通過導播、解說、遠景鏡頭切換、特寫等方式，創造性的對賽事進行全方位演繹，最終由多種連續畫面與聲效形成精彩的視聽內容。在“網絡直播”中，互聯網公司并非是簡單的傳播者的角色。騰訊、蘇寧等均有專業的賽事直播團隊、設備與場地，會在接收到承載版權內容的信號后，對賽事內容進行重新制作，包括剪輯插播、配圖配表、解說與數據分析等。

在2006年的世界杯八分之一決賽中，英格蘭迎戰厄瓜多爾，賽事60分鐘時，雙方仍然互交白卷，英格蘭獲得前場任意球，貝克漢姆再展圓月彎刀絕技，球定乾坤。現場制播團隊與廣大的球迷通過屏幕記錄了絕殺的精彩鏡頭，至今令人記憶猶新。如非有一定獨創性與高超攝錄水平，此畫面絕難有如此影響。在互聯網公司攜新技術、新模式進入體育產業，并參與賽事節目制作之時，我國各界對賽事直播節目的可版權性、直播的權利劃分等問題卻存在巨大爭議。屢禁不止的盜版分流了授權網站的大量觀眾，權利人流量變現的愿景遭遇危機。據統計，2017年中超聯賽被侵權場次240場，侵權比例為100%，共發現侵權直播平臺57個，直播侵權鏈接1248條[16]。其背后原因，應予以深思。

我國《著作權法》有“作品”與“制品”之分，有的主張以獨創性的有無區分，有的主張以獨創性的高低區分。新浪訴鳳凰案二審中，法官認為，電影作品、錄像制品二分，意味著前者獨創性高，后者較低。[17]然而，在司法實踐中，我們無法否認諸如MTV類的“錄像制品”具備一定獨創性的事實，但該內容的獨創性程度卻難以客觀判斷。無論如何，“獨創性”概念本身過于抽象，霍姆斯即提出，由僅僅受過法律訓練的法官來判斷作品的價值是件危險的事情。另外，我國《著作權法》作者權利共有17項，傳播權項下有廣播權與信息網絡傳播權之分。[18]但是，“網絡直播”恰恰是有線形式的非交互出網絡傳播，處于廣播權與信息網絡傳播權規制的交叉真空地帶。事實上，在國際條約中，直播的法律規制困境已經被WCT第8條所解決，[19]期待我國以“大傳播權”統領所有傳播行為。

五、 展望：“技術破壁”，期待版權法的動態性調整

4月28日，《視聽表演北京條約》生效，這是新中國成立以來第一個在我國締結、以我國城市命名的國際知識產權條約。《北京條約》的締結和生效，將全面提升國際社會對表演者權利保護的水平，是對《羅馬公約》《表演與錄音制品條約》等國際公約的進一步補充。[20]自2012年以來，中國與世界知識產權組織密切合作，推動越多越多的國家批準、加入《北京條約》，體現了我國政府加強知識產權保護的決心與能力。在此背景下，我們看待互聯網新型版權問題，需要有新的視角。以上問題源于技術破壁，涉及對一國版權經濟與互聯網發展水平的衡量，版權政策的調整，以及各利益相關方的協調，需提要鉤玄。

圖：Dreamwriter現場寫作展示圖

當微軟小冰創作的內容與自然人作品無異，騰訊Dreamwriter的署名新聞被廣泛接受之時，我們是否仍要將人工智能創作的內容排除在版權保護之外？當前，英國、新西蘭等國家已將人工智能創作的內容納入版權法的保護范圍，日本等國家與地區也開始制定新的規則，美國與WIPO（世界知識產權組織）均開始針對人工智能相關的版權與其他知識產權問題進行研究，[21]AIPPI（國際保護知識產權協會）倫敦大會也發布了《人工智能的版權問題》決議，[22]均認為應給與人工智能生成物以不同方式、不同程度的法律保護。我國版權立法、司法實踐與理論研究有充分的“制度自信”，未來需要對人工智能創作物版權保護作出回應。

至于游戲商業主播是否屬于合理使用的問題，我們應當注意，轉換性的審查固然重要，但轉換性強并非阻卻侵權成立的充分條件，轉換性使用也不等同于合理使用。[23]合理使用制度其最重要的目的在于矯正市場失靈，其判斷從本質上講無法脫離對市場結構進行分析。[24]我們在判斷商業主播的游戲直播行為，是否是合理使用時，更需要綜合游戲作品的高獨創性、主播使用游戲內容的數量與質量、對游戲權利人潛在市場影響（游戲直播、短視頻市場是權利人潛在市場）等多因素判斷。另外，根據劉家瑞教授的研究，轉換性使用在使用動機和表現形式方面千差萬別，其在美國的版權司法實踐中，呈現出強烈的標簽化趨勢，逐漸失去可預見性。[25]而在2019年12月的海峽兩岸著作權法制發展研討會上，香港大學法律與科技研究中心孫皓琛主任建議放棄“轉換性使用”的適用。[26]

針對平臺版權治理，歐盟通過的新版權指令，將對全球互聯網治理和立法產生重大影響。我國是否應當借鑒《歐盟版權指令》第17條的規定，給平臺設定版權過濾義務和授權尋求義務，需要認真研究和實踐，我們應考察其法律修改的特定背景與目的。今年“劍網行動”的主題是“強化版權治理，優化版權生態”，我們目前應本著實踐先行的理念，鼓勵內容分享平臺積極地進行平臺版權治理。[27]另外，我們需要科學界定云與小程序等新型互聯網服務的責任邊界，在2019年12月16日公布的《民法典（草案）》中，全國人大在該法第1195條中規定，“網絡服務商根據構成侵權的初步證據及權利人和服務類型采取必要措施”，[28]此開放性的必要措施規定，將有利于推動“轉通知”成為獨立的必要措施類型。

2019年11月份，中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于強化知識產權保護的意見》，專門明確“研究加強體育賽事轉播知識產權保護”，各界期待該問題的盡早解決。賽事直播畫面的保護問題，還涉及到電競賽事的保護問題。后者與前者的區別在于，傳統賽事直播需要得到賽事組織方的許可，是對長跑、跳高、足球等體育活動的創造性攝制與傳播，電競賽事直播則針對游戲作品及游戲運行而形成的連續畫面。游戲作品及游戲連續畫面本身就是版權法保護的客體，傳統賽事則不是版權法保護的客體。因此，電競賽事直播畫面的版權法屬性更強，權利結構也更復雜。我國《著作權法》正在進行第三次修訂，業界期待未來法律能將“表現形式相同且具有獨創性的視聽節目”納入“視聽作品”的范疇加以保護，刪除錄像制品以避免主觀的獨創性高低之爭，同時，創設大“傳播權”概念涵蓋“廣播權”與“信息網絡傳播權”，以使相關作品的傳播行為得到更完善的保護。

作者 | 田小軍 騰訊研究院版權研究中心秘書長

參考資料

[1]朱兵：《參與著作權法立法之回顧（上）（下）》，載《中國版權》2019年第4期。

[2] 2019年中國網絡版權產業市場規模，將由國家版權局網絡版權產業研究基地擇日公布。

[3]國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）公開征求意見的通知》，2012年3月31日。

[4]參見https://www.wired.com/2012/04/can-an-algorithm-write-a-better-news-story-than-a-human-reporter/，2019年11月31日最后訪問。

[5]王遷：《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《法律科學》2017年第5期，第148-155頁。

[6]易繼明：《人工智能創作物是作品嗎？》，載《法律科學》2017年第5期，第137-147頁。

[7] See Nintendo Game Content Guidelines for Online Video & Image Sharing Platforms，https://www.nintendo.co.jp/networkservice_guideline/en/index.html，2020年4月25日訪問。

[8]參見https://communitytournaments.blz.cn/zh-cn/，2019年11月31日最后訪問。

[9]參見上海市浦東新區法院民事判決書（2015）浦民三(知)初字第191號、上海知識產權法院（2015）滬知民終字第641號；廣州知識產權法院民事判決書（2015）粵知法民初字第16號、廣東省高級人民法院民事判決書（2018）粵民終137號等。

[10]參見北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終587號。

[11]參見田小軍、郭雨笛：《短視頻平臺版權治理問題研究-以設定版權過濾義務為視角》，《出版發行研究》2019年3月[12]https://www.judiciary.senate.gov/meetings/the-digital-millennium-copyright-act-at-22-what-is-it-why-it-was-enacted-and-where-are-we-now，2020年3月29日訪問

[13]https://techcrunch.com/2019/04/12/nancy-pelosi-section-230/amp/，2020年3月29日訪問。

[14]參見北京市石景山人民法院民事判決書（2015）石民（知）初字第8279號、北京知識產權法院民事判決書（2017）京73民終字1194號。

[15]參見杭州互聯網法院民事判決書（2018）浙0192民初7184號、浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2019）浙01民初終4269號。

[16]參見冠勇科技：《2017賽季中超聯賽監測報告》，http://sports.163.com/18/0315/11/DCUFEQ6200058780_mobile.html，2019年6月21日訪問。

[17]參見北京知識產權法院民事判決書(2015)京知民終字第1818號。

[18]“廣播權”最大問題是未規制有線直接傳播，“信息網絡傳播權”則被認為不能涵蓋非交互式的網絡傳播。

[19]參見WIPO Copyright Treaty,https://wipolex.wipo.int/en/text/295166，2019年6月21日訪問。

[20]賴名芳：《<視聽表演北京條約>將于4月28日生效》，《中國新聞出版廣電報》2020年4月24日。

[21]參見WIPO Begins Public Consultation Process on Artificial Intelligence and Intellectual Property Policy, https://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2019/article_0017.html

[22]參見http://www.aippi.nl/nl/documents/Resolution_Copyright_in_artificially_generated_works_English.pdf

[23]“轉換性使用”的概念，源于美國法判斷合理使用“四要素”之第一個要素，即使用行為目的與性質。除此之外，還應結合版權作品的性質、使用版權作品的質與量，與對版權作品的市場與價值影響等，綜合系統判斷特定使用行為，是否構成合理使用。在個案中，“轉換性使用”成立，并不能直接推定合理使用成立，還需綜合考慮，使用行為是否具有商業目的，被使用的版權作品獨創性高低，使用版權作品的在數量和質量上是否適度與必要，以及對被使用的版權作品市場是否有負面影響。參見焦和平：《網絡游戲在線直播的著作權合理使用研究》，載《法律科學》2019年第5期，第71-81頁。

[24] Wendy Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors, 82 Columbia Law Review 1600 (1982）

[25] See Jiarui Liu, An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law, 22 Stanford Technology Law Review 163, at 163 (2019).

[26]參見孫皓?。骸洞箨懞侠硎褂冒咐龑⒐怖嬖瓌t的啟示》，2019年12月11日“海峽兩岸暨香港、澳門地區著作權法制發展研討會（深圳）”。

[27]國家版權局：《關于做好2020年全國知識產權宣傳周版權宣傳活動的通知》。

[28]《<民法典>草案侵權編》第1195條：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。通知應當包括構成侵權的出初步證據及權利人的真實身份信息。網絡服務提供者接到通知后，應當及時將通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施，未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。因過錯通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。